根据担保人提供的担保是担保人的信用和一般财产，或是担保人的特定财产，可将担保分为人的担保与物的担保。人的担保是第三人以其信用和一般财产为债务人履行债务所提供的担保，如保证担保。物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为履行债务的担保。在同一债权之上同时存在两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保同时并存的情况下，如何确定担保的责任?

　　担保法司法解释第三十八条对于同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保的，采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。虽然债权人可选择保证人或物上保证人主张权利，但就内部关系而言，保证人与物上保证人应分担担保责任，一方承担担保责任使对方免责后，对对方在其应分担责任的范围内享有求偿权。在当事人对担保范围没有约定或约定不明的情况下，担保人相互之间享有追偿权，理由是上述规定平衡了保证人和物上保证人之间的关系，符合民法的公平原则和诚信原则的要求。

　　但上述司法解释的规定仍未明确：在当事人对担保范围已作明确约定时，是否各自独立承担责任，彼此不发生求偿问题?以及保证人与物上保证人具体应当如何分担彼此的责任份额。

　　《物权法》第一百七十六条与此前担保法司法解释第三十八条不同，采取了否定的立场，即履约后的担保人只能向债务人(即被担保人)要求追偿，而不能再向其他担保人追偿。对于这个立法变化，包括笔者在内的许多审判人员认为有违民法的公平原则，同时也不利于履约担保人利益的保护，因此应当属于立法上的疏忽。因为在“物的担保责任与人的担保责任平等说”之下，物上保证人与保证人对担保责任本有分担份额的存在，如债务人放弃物的担保或人的担保，另一担保人即多承担了其本不应分担的份额：主债务人的偿债能力至为可疑，只承认物上保证人或保证人向主债务人求偿，如主债务人无法满足，应主债务人的请求承担了担保责任的物上保证人或保证人如不能向另一方求偿，则本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖。

　　第一，虽然人保和物保之间没有相互追偿之契约，但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，将导致其他担保人的责任消灭，这意味着其他担保人由此获得了免除担保责任之利益；若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。

　　第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

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